挂靠施工情形下，被挂靠方对外承担责任后，能否向挂靠人追偿？-辽宁锦儒律师事务所

“挂靠”又称企业挂靠经营。就建筑行业而言，通常是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。尽管挂靠行为被《中华人民共和国建筑法》明文禁止，但出于种种原因，在我国建筑工程领域的挂靠现象仍普遍存在。在挂靠关系中，被挂靠人与挂靠人以及对外与第三人发生经营行为的情况较为复杂，挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任？被挂靠人承担责任后，能否向挂靠人追偿？怎样追偿等一系列问题备受关注。

01、把握挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营，是处理该类纠纷的前提。

相对于发包方而言，被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同，通常需要经过必要的招投标程序，在签订正式合同均需要在合同上加盖单位公章。但在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，通常做法是以某某项目部的名义对外进行经济往来，某某项目部的称谓普遍认为是被挂靠人在该项目上临时所设立的内设机构，此时，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外从事民事活动。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015）第54条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”

因挂靠施工经营的最终收益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任。对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。

02、挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的情形，是判断是否承担责任的基础。

由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的实际身份，相对人也是基于对挂靠者的信任才做出相应的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人作出的意思表示真实有效，那么该效力就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠人不应对挂靠人的经营行为对外承担民事责任。

但在司法实践中，根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则，挂靠人即使明确以自己的名义进行施工或经营的，在下列情形中，被挂靠人也应当对挂靠人的经营行为承担民事责任。

（1）如挂靠人再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，次承包人作为实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被挂靠人主张权利，直至向发包方主张权利，发包方应在欠付被挂靠人工程款范围内直接向挂靠人承担责任。

（2）挂靠人虽然以自己的名义对外为从事民事活动，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同约定义务有关的职务行为或者表见代理。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事法律行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。（(2015)民申字第2687号）

（3）如挂靠人对外虽然明确是以自己的名义进行施工或经营，但挂靠人与第三方交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时挂靠人下落不明。为保护第三人的合法权益，可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同存在关联关系，而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。

因此，被挂靠人是否对挂靠人的经济往来承担民事责任，应当从挂靠人在对外施工或经营中的身份表现、有无相关证据证实是否以被挂靠人名义进行施工或经营、在相关经济往来的相对人是否善意、有无过错等方面进行综合研判。需要说明的是，挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同因违法而无效，但不能因此得出挂靠者与第三人签订的合同当然无效的结论。因挂靠人与第三方签订的合同属于不同的法律关系，应当适用《民法典》的相关规定，审视挂靠人与第三方的法律关系和订立的合同内容判定合同的效力。

03、因挂靠人原因导致被挂靠人对外承担了相应的法律责任后的救济路径。

（一）怎样界定被挂靠人向挂靠人追偿诉讼的管辖法院

被挂靠人向挂靠人行使追偿权，司法实践中，存在该类纠纷适用不动产专属管辖还是一般的合同纠纷管辖规则的争议，即：应当由建设工程所在地人民法院管辖，还是按照挂靠协议约定或法律规定的合同管辖规则。

建设工程施工合同纠纷和被挂靠人向挂靠人追偿权纠纷属于不同类型的民事法律关系，其管辖的确定亦应当依照《民事诉讼法》及其司法解释关于不同民事法律关系的规定执行。而《民事诉讼法司法解释》仅对建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖进行了特别规定，未规定追偿权纠纷的特殊管辖规则。

被挂靠人向挂靠人追偿应当依照普通合同纠纷确定管辖法院。同时，根据《建筑法》等相关法律法规的规定明确禁止施工企业借用资质（挂靠），因此被挂靠人及挂靠人以挂靠为目的签订的协议，属于无效协议，在《民法典》第五百零七条明确规定了争议解决条款的独立性，即合同无效不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

因此，就被挂靠人向挂靠人行使追偿权纠纷的管辖问题，即使以挂靠为目的的协议无效，但双方若在协议中约定了相关纠纷的管辖法院，该约定属于解决争议方法的条款，适用于双方发生纠纷时管辖法院的确定。若双方未约定管辖法院，则依据《民事诉讼法》关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定确定管辖法院。也就是说针对建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而被挂靠人与挂靠人之间并不存在建设工程施工合同法律关系，被挂靠人向挂靠人行使追偿损失纠纷的案由不能定性为建设工程施工合同纠纷，而应当定性为企业承包经营合同纠纷或者挂靠经营合同纠纷或者合同纠纷。由约定的人民法院或合同履行地、被告所在地人民法院管辖。

（二）被挂靠人对外承担了工程质量责任或安全生产管理责任后的追偿问题

根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”故被挂靠人承担连带责任后就内部责任上可以看作是按份责任。

对于被挂靠人基于共同侵权理论承担连带责任后，与挂靠人各自应当承担的责任份额，实务中存在不同观点。

观点一：实践中因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

观点二：在共同侵权的情况下，共同侵权人内部应当根据各自责任大小确定责任份额。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

因此，被挂靠人请求挂靠人赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定责任。

（三）被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任后，向挂靠人进行追偿的问题

在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签订的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方；且在这种情况下，挂靠人或被挂靠人与第三人订立的合同，并不因挂靠关系的存在而必然无效，挂靠经营亦非必然给第三人造成损失。

挂靠人与被挂靠人是否就挂靠经营产生债务承担连带责任？目前法律并未具体规定。

通过梳理最高法院和各高级法院的相关判例以及承办的案件体会，对挂靠人和被挂靠人的责任承担，主要有以下几种方式：

（1）挂靠人以被挂靠人的名义对外从事民事活动时，如果取得了被挂靠人的明确授权，则被挂靠人与挂靠人应承担连带责任；若没有被挂靠人的明确授权，则看是否构成表见代理，如果构成表见代理，则被挂靠人与挂靠人应承担连带责任，如果不能构成表见代理，则由挂靠方承担责任，被挂靠方不承担责任。

（2）挂靠方与他人进行民事交易时，若对方明知挂靠人属于挂靠资质，不构成表见代理，被挂靠人不承担责任，民事责任由挂靠人承担。

（3）若挂靠人以自己名义对外从事民事经营行为，由挂靠人单独承担民事责任，不应当溯及基础的挂靠关系，此时被挂靠人不应当对挂靠人的债务承担连带责任。

因此，在被挂靠人垫付相关款项后，应按照上述司法实践中的裁判规则并根据公平原则，依据双方挂靠协议约定等途径及方式主张权利。

（四）挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任后的追偿问题

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担连带责任。

因挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权的构成要件，故对外应当承担连带责任；在内部责任划分上，亦应当根据双方过错程度，以及过错行为与损害事实原因力大小等情况综合认定责任大小。同时，上述法条第二款还规定：“第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，在被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任后，是有权向挂靠人进行追偿。

从该条文不能当然得出被挂靠人可以全额向相关组织、单位和个人追偿的结论。在挂靠人的雇佣人员因工伤亡的情形中，被挂靠人是承担工伤保险赔偿责任的主体，在被挂靠人赔偿因工伤亡的雇佣人员后，被挂靠人可以向挂靠人追偿。但是司法解释未明确是否允许全额追偿，各地法院对于是否可以全额追偿的裁判也不一致。

从司法实践的角度来看，对此类案件大多数司法实践采用主体责任加公平原则加过错原则的方式进行裁判。即在准确确认各方的挂靠关系的基础上，认定被挂靠人的工伤保险主体责任，可以第一时间有效地保护劳动者权利；在被挂靠人明知挂靠人没有相应资质却允准借用资质以承包工程，或缺乏、放任相应的监管，如果可以全额向挂靠人追偿，显然有违公平原则；在责任分配问题上，根据挂靠人和被挂靠人存在的过错，分别承担一定的责任。

值得注意的是，工伤保险制度下的归责以无过错责任为基础，并没有讨论过错比例，然而对此类案件的裁判规则是为了公平分配责任，以过错原则为依据分配挂靠方与被挂靠方的责任。这样更有利于合理分配在挂靠关系当中的用工责任，并对于打击被挂靠人滥用施工资质，杜绝建筑工程施工用工情况的乱象起到积极作用，因此绝大多数法院对划分责任比例持肯定态度。

（五）被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款等损失，是否可以追偿

追偿权的本质是一种请求权，这种请求权源于追偿权利人承担所有责任后有权向应承担责任而未承担责任的人行使追偿，是法律赋予付出一定义务的人经济上请求补偿的权利，这种权利基于一定的基础法律关系而产生，专属于一定的民事主体。

我国民法对于追偿权的规定，主要可以分为四种类型：

（1）替代责任的追偿；

（2）连带责任追偿；

（3）保证责任追偿；

（4）保险追偿。

而行政处罚是针对“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”进行的处罚，是行政制裁的一种形式，是行政机关依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪行为所实施的法律制裁，其主体特定，且具有不可替代性。但被挂靠人所受的行政处罚内容与挂靠人的行为存在因果关系时，且挂靠人存在故意或重大过失的情况下，被挂靠人请求挂靠人赔偿其因受行政处罚而遭受的财产损失的，应当得到准许。

来自：指导性案例