实际施工人举证误区及败诉风险化解建议-辽宁锦儒律师事务所

目前我国建设领域，工程转包、违法分包及挂靠的现象在各地仍然普遍存在。通常而言，实际施工人维权较直接与发包人建立建设工程合同关系的承包人更难。特别是在实际施工人未签订书面合同、未进行结算的情形下，面对对方就实际施工人身份、施工范围、工程量、工程质量等提出的异议或抗辩，实际施工人如无法举证证实前述事项，则其主张往往得不到法院支持。以下本文通过对司法实践相关案例进行分析，对实际施工人维权时减少败诉风险提出了些许建议以供参考。

一、实际施工人维权举证误区及相关司法裁判规则

实务中，部分实际施工人对诉讼风险认知度不够，混淆了客观事实及法律事实，认为己方施工是客观事实无需置疑，故无需对己方完成施工的事实及施工范围进行举证。殊不知庭审情况瞬息万变，一旦对方不认可该实际施工人的身份，亦不认可其完成的工程范围、工程量的情形下，实际施工人将面临非常重的举证责任。对于日常缺乏证据收集意识及风险防范意识的实际施工人而言，一旦无法完成举证或超过举证期限举证，很可能被判承担不利法律后果。

（一）参考案例

案例1

工程被拆除，实际施工人未能就其完成施工的具体范围、工程量以及工程质量等相关事实完成举证责任，对方又对实际施工人提供的证据不予认可，法院最终判令实际施工人承担举证不能的不利后果，驳回了实际施工人的诉讼请求。

【案例】张**、鞍山市城乡建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷（二审）

审理法院及案号：辽宁省鞍山市中级人民法院（2019）辽03民终2925号

裁判要旨：本院认为,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外｡ 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果｡ 本案中,因所在地段进行重新规划,涉案的鞍山千山热岛玉温泉别墅工程8#楼建设工程,在未竣工的情况下就已经被拆除,上诉人主张其对该工程进行了施工,要求被上诉人给付其相应的工程款｡根据上述司法解释的规定,上诉人就其完成施工的具体范围、工程量以及工程质量等相关事实,应当承担举证证明责任｡但本案诉讼过程中,对上诉人提供的工程报验审核单、施工图、签证单、混凝土供货单、照片等证据,被上诉人均不予认可｡本院经审查认为,该组证据的真实性及与本案的关联性均无法认定,在涉案工程已经被拆除,又缺乏进行司法鉴定的相关资料的情况下,上诉人所主张的事实亦无法通过司法鉴定的方式予以认定,上诉人依法应当承担举证不能的不利后果,原审判决驳回其诉讼请求,适用法律正确,本院予以维持｡

（注：该案虽经辽宁省高级人民法院再审【（2021）辽民申2908号】，但仍维持了二审法院的判决。）

案例2

实际施工人未能证明自身身份，被判令承担不利的法律后果，对其诉请不予支持。

【案例】陈家国、海纳实业控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷（二审）

审理法院及案号：四川省绵阳市中级人民法院(2021）川07民终1212号

裁判要旨：陈家国所举证据可证实其参与了案涉工程，但案涉工程的承包人系刘尧明，刘尧明与陈家国关于刘尧明未参与案涉工程、案涉工程系陈家国独立完成的辩解与本案查明的事实不一致，本院不予采信。陈家国所举证据不能达到证实其为案涉工程实际施工人的证明目的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，陈家国以实际施工人身份向被上诉人主张权利，应当对其实际施工人身份予以证实，其所举证据不能证实其事实主张，应承担不利的法律后果，其上诉请求本院不予支持。

（二）败诉原因分析

以上两个案例中，实际施工人或因无法证实其完成施工的具体范围、工程量以及工程质量的事实，或因无法自身实际施工人身份，导致维权失败。总结而言，以上实际施工人维权失败的原因均在于证据不足。司法实践中，实际施工人在举证时因缺乏诉讼风险意识，举证往往较为简单。客观而言，特别是未签订书面合同及未办理结算的工程，实际施工人能够提供的证据也非常有限。如此，便给了对方可乘之机。对方往往会通过对该实际施工人身份、施工范围、工程量、工程质量等不认可来达到拒付工程款的目的。此情形下，一旦实际施工人无法完成举证，如以上两个案例一样，实际施工人很可能被判承担不利法律后果。

二、败诉风险化解建议

实际施工人维权难不代表就一定会维权失败，司法实践中成功维权的案例通常体现为两大类情形：一类是双方已进行工程量结算，此时实际施工人依据双方结算的材料起诉败诉风险较小。另一类是实际施工人有充足的证据证实己方实际施工人身份、工程范围及工程量等事实，此情形下实际施工人维权成功的几率也很大。例如下面两例：

案例3

实际施工人提供了参与工程全部施工过程的证据，其以实际施工人主张权利获法院支持。

【案例】韩某1、陈某某等建设工程施工合同纠纷（二审）

审理法院及案号：青海省西宁市中级人民法院（2023）青01民终3200号

裁判要旨：玉万公司中标后,与方益公司签订了《建设工程劳务分包合同》,将部分劳务分包给方益公司,合同总价款为800000元,方益公司已按约完工,玉万公司支付了750000元劳务费｡玉万公司又将案涉工程中的土建部分分包给了李某某,双方未签订书面协议,但均认可口头约定的分包部分项目的工程价款为1000000元｡李某某(甲方)分包了土建工程后,在2021年10月23日与陈某某(乙方)签订了《包工包料合同》,合同约定的工程范围及内容为工程量清单内的所有土建工程、含检测管等,合同中约定的乙方派驻本工程的负责人、安全施工负责人为韩某1｡韩某1主张陈某某将此部分工程又分包给了其,双方是口头协商,没有签订书面协议｡韩某1主张其为实际施工人,就此提交了现场施工照片、施工记录、购买材料的发票、转款凭证及收条,以证实其参与了天桥工程的全部施工过程,为该项目购买了各类材料、支付了劳务工资等｡同时提供了2022年6月26日韩某1与陈某某的通话记录,陈某某称:“我的意思是,70万你全部拿上,你单子凑个整数,过去人家就给你转了,超了的话人家一毛钱都不给你,你把老姚这些的工资都给掉,再我们没啥好算的｡你咋听不明白我的话,你凑够钱数70万,他把钱转给你就行了,再算那个干啥｡再没啥可算的啊,这个活是你一个人干完的,我也一分钱不要,你把70万拿上去就行了,有啥好算的啊｡ ”通过电话录音,可以证实陈某某认可承包的工程是韩某1完成的,只是韩某1要求据实结算,陈某某认为应按其与李某某签订的《包工包料合同》包死价700000元结算｡实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工,完成工程建设的施工人,韩某1符合实际施工人的上述条件,其投入了资金、材料、人力进行工程施工,虽然在陈某某与李某某签订的《包工包料合同》中约定韩某1为陈某某派驻本工程的负责人、安全施工负责人,但陈某某没有证据证实在实际施工过程中,韩某1仅是其委派在工地负责的人员,通过双方的通话记录可以证实韩某1并非是陈某某雇佣的人员,而是其将工程又转包给了韩某1,韩某1是实际施工人｡综上,原判认定韩某1为本案实际施工人正确,应予维持｡

案例4

实际施工人提交的证据已形成盖然性证据锁链，最终法院认定了其实际施工人身份。

【案例】成蜀电力集团有限公司、伊犁川疆弘权工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷（二审）

审理法院及案号：新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终330号

裁判要旨：从曹某某持有的夏塔景区基础电力会议纪要;工程联系单、工程签证单、工作联系单、监理工程师联系单原件;土方转运测量、基础设施建设项目手写稿等载明的内容看,曹某某代表成蜀公司施工单位参加发包方、监理、其他施工方等单位召开的涉及工程调整、施工汇报、质量安全要求、工期进度、资料等施工内容的相关会议;签收相关工作单,进行路边道路标识牌拆除、道路清理、路面弃土清理、转运、山石清理转运测量施工、工作量核对等相关涉案工程的施工工作｡综上事实表明,在曹某某不是成蜀公司员工,也不是川疆公司员工情况下,曹某某实际实施了作为实际施工人的施工义务｡故一审判决认定曹某某提交的证据已形成盖然性证据锁链,并认定曹某某系涉案工程实际施工人,并无不当｡

借鉴以上两个案例的经验，为了增加实际施工人维权成功的几率，减少败诉的风险，建议实际施工人在起诉前收集以下这几大类证据后方决定起诉，万不可在证据不足的情形下冒然起诉：

第一，注意收集施工过程中的己方实际施工的证据。

此类证据通常可收集施工图纸、工程签证单、现场施工照片、施工记录、购买材料的发票、转款凭证、证人证言等，目的主要是证实自身的实际施工人身份。

第二，注意收集己方完成的工程范围的证据。

此类证据通常可收集合同、施工图纸、工程联系单、工程签证单、证人证言、微信聊天或手机聊天记录等，目的主要是证实己方完成的工程范围。

第三，注意收集工程完工后结算工程量的相关证据。

此类证据通常可收集结算单、支付工程款记录等，目的主要是证实己方完成的工程量。实践中在对方拖延结算时，可通过微信或手机聊天等方式收集要求对方进行结算的证据材料。如无法达成结算，亦应至少对己方完成的工程范围等进行证据固定，便于后期对工程量进行鉴定。

来自：指导性案例