买房是个永远聊不完的话题，因为作为大多数普通中国人来说，买房子都是不得不面对的人生大事，几乎承载了一个家庭的半生心血，而在检索大连市二级法院审理的商品房预售合同纠纷、商品房买卖合同纠纷案件后，我们发现这二类案件的数量每年都在增加，因此本次讲座，我们将对购买商品房时需要注意的法律问题为大家进行讲解。
一、商品房预售的法律条件
首先，我们先来说一下商品房满足什么条件可以进行预售。
我们在看房子的时候，经常会听到售楼员提到一个词“开盘”，“开盘”它不是一个法律上的概念，一般来说，项目开盘是开发商在取得“商品房预售许可证”后，为正式推向市场所进行的一个盛大的活动。可以看出，项目开盘的核心是取得了商品房预售许可证，具备预售的法定条件。
建设部在2004年发布了《城市商品房预售管理办法》，其中第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和《城市商品房预售管理办法》第五条规定，房地产开发企业预售商品房应当符合下列条件：第一，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；这个是一个比较严格的规定，在最开始房地产市场不是那么规范的时候，很多开发商的出让金甚至是房屋快要交付时才缴纳，但是现在这样的情况就很少了。第二，是要持有建设工程规划许可证和施工许可证；第三个是对开发进度有要求的，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；第四个就是已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
从以上规定可以看出，商品房要开盘预售，就要取得五证，即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。但实务中，作为购房者只用关注一个证即可，就是该商品房是否已经取得了“预售许可证”，有了这个证，开发商才有资质对外预售。
如果开发商没有取得预售许可，就对外销售了，会有哪些法律风险呢？
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这一条款将是否取得预售许可证作为认定商品房预售合同效力的判断依据，目的在于进一步落实城市房地产管理法以及城市商品房预售管理办法等确立的商品房预售与管理制度、维持安全稳定的房地产开发秩序，并保障刺激经济发展、维护交易安全以及保障购房者利益等的平衡。
二、关于认购书
第二部分的内容，我们来说一下认购书的问题。
实践中，大家可能听说过，开发商为了积蓄客户会在签订商品房买卖合同之前，先与客户签订认购书、意向书或者预订单等，同时还会向购房人收取一定的定金、订金、认购金或者意向金。如果此时开发商并没有取得预售许可证，那收这些钱款合规吗？这些文件的效力如何呢？这里我总结了五个小问题：
问题一：开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下，与购房人签订的认购书是否有效？
这里有一个小案例：赵某与某房地产公司签订了一份购房认购书。双方约定，赵某购买房屋一套，房屋价款为55.2万元。双方约定：“认购方在签订认购书时交纳认购定金2万元，于两周之内，认购方携认购书及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订商品房预售合同及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方认购房屋另行处理，且已交定金将不予退还。”不久之后，赵某得知开发商没有取得预售许可证，就提出等开发商取得预售许可证后再签订预售合同，但是赵某的要求被开发商拒绝。在这种情况下，赵某将该房地产公司诉至法院，要求双倍返还定金4万元。
在这个案例中，购房人与开发商之间进行了两个行为，一是与开发商签订了书面的《认购书》；二是向开发商缴纳了定金2万元。关于这两个行为我们分开来看，首先看一下开发商可不可以收取购房人2万元定金？
《商品房销售管理办法》中规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得向买受人收取任何预订款性质的费用。”大连市人民政府还发布了进一步的通知，《大连市人民政府关于进一步规范商品房预售管理的通知》（大政发[2010]63号）规定：“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放贵宾卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预订款等性质的费用，不得参加展销活动。”因此，开发商在没有取得预售许可证的情况下，收取购房人定金的行为是违反行政法规规定的，应该被禁止。
尽管收取定金的行为违规，但是双方之间签订的《认购书》并不一定无效。因为，实务观点认为，商品房认购书的性质属于预约合同，并不是商品房买卖合同，除非该《认购书》具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容（如当事人名称、商品房基本情况、价格、价款支付方式、交付使用条件及交付日期、违约责任等），并且开发商已经按照约定收取了买房人的购房款的，即使名为《认购书》也可以被认定为是《商品房买卖合同》。这种情况下，如果开发商没有预售许可证就卖房，那么《认购书》就应认定为无效。
问题二：因一方原因拒绝订立商品房买卖合同时，购房人交付的定金如何处理？
如果购房人交付的款项使用了“定金”字样，因开发商或购房人任何一方的原因未能订立商品房买卖合同的，构成违约，应按定金罚则处理，即购房人违约的，无权要求开发商返还定金；开发商违约的，应当双倍向购房人返还定金。
如果没有使用“定金”字样，而使用订金、意向金、诚意金等字样的，因任何一方的原因未能订立商品房买卖合同构成违约的，不当然适用定金则罚，须按认购书的约定处理。
再看一下第三个问题：因开发商的原因导致商品房买卖合同不能订立的，而此时房价上涨，能不能要求开发商赔偿房屋购买差价损失？
实践中，开发商在签订认购书后因房价上涨会将已经认购的房屋另行出售给第三方，这种情形下属于开发商违约导致商品房买卖合同不能订立的情形，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，因此在此种情况下，买受人可以要求开发商双倍返还定金，并赔偿损失。对于违反认购书的损失范围的确定，司法实践中一般限于信赖利益损失，不包括可得利益损失，也就是不包括期待利益损失。
问题四：双方就认购书中未涉及的内容或条款未能协商达成一致的，购房人交付的定金如何处理？
如开发商或购房人就认购书中未涉及的内容或条款未能协商达成一致，导致商品房买卖合同未能订立的，我们认为这种情形属于不可归责于双方的原因，而不是任何一方当事人违反认购书的约定拒绝订立主合同，因此不能适用定金罚则，开发商返还定金即可。但在协商过程中，任何一方违背公平、诚实原则或否认认购书中的已决条款或拒绝继续进行协商的，构成违约，仍适用定金罚则。
问题五：如签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建或因自然灾害导致开发项目灭失，致使商品房买卖合同不能签订时，是否构成违约，购房人交付的定金如何处理？
签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建或因自然灾害导致开发项目灭失等原因致使商品房买卖合同不能签订时，属于不可归责于双方的原因，不能认为是任何一方当事人违反认购书的约定拒绝订立主合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，在此种情况下，不能适用定金罚则，开发商返还定金即可。