发生工程变更情况下合同约定的包干措施费能否调整的研究-辽宁锦儒律师事务所

措施项目费是工程建设领域常见的一项费用支出。实践中，发包人一般在合同中明确措施项目费采取包干计价的形式，合同履行过程中不予调整，将相关报价风险转移给承包人。但如发生工程变更，承包人的施工内容发生变化，与之相关的措施项目内容和费用支出可能相应发生较大调整，在此情况下，将会产生发承包人关于措施项目费用能否调价的争议问题。鉴于此，本文将结合司法实践领域的相关案例，对工程变更情况下合同约定的包干项目措施费是否调整的相关问题进行研究和分析。

经典案例

【裁判要旨】合同虽然约定措施费包干，但实际施工过程中发生设计变更且发包人已对增加的措施费用出具签证的，应当计取。

【案例一】盛景国信（北京）生态园林有限公司、山东盛华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】淄博市中级人民法院

【案号】（2021）鲁03民终4399号

【案情简介】2017年，盛景国信公司承接了山东马踏湖旅游开发有限公司发包的山东马踏湖旅游度假区（一期）建设项目，同年，盛景国信公司（甲方）与盛华公司（乙方）签订《山东省马踏湖旅游度假区（一期）建设项目游客中心区域及周边工程施工合同》，由盛华公司实际负责项目游客中心区域及周边工程施工。工程施工完毕后，因工程款催收纠纷，盛华公司将盛景国信公司诉至法院。

【裁判观点】关于施工签证所涉措施费用1795289.19元应否计入工程造价的问题。虽然招标文件商务要求中载明“措施项目费用为固定金额，此费用包干使用，将不因漏缺项、最终施工图与招标图的清单工程量差异等因素而调整，亦不论实际情况与投标人的估计有多大出入，不论有没有洽商变更，一律不予以调整”。合同亦约定“本合同价款中已涵盖的乙方为完成本工程的措施费包括但不限于施工场地的临时搭建、搬迁、拆除、场地平整、材料二次搬运、施工技术措施费、合理时限内的临时停水、临时停电导致的误工费、安全措施费、为配合甲方销售所作的工序调整、合同工期内赶工引起的各种材料人工设备损耗及增加费。”但施工签证所涉内容或应总包要求，或业主、监理同意，或变更设计而产生，其他的则不包含在列举的措施费中，双方以签证形式进行确认，而对于报价之内的措施费上诉人盛景国信公司却均未再单独给被上诉人盛华公司出具签证。施工签证所涉措施费用如不计取亦有违公平原则，故一审法院采信将该签证工程量鉴定金额1795289.19元计入结算，并无不当。

【案例二】无锡天盛置业有限公司与无锡群力钢件有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】江苏省无锡市中级人民法院

【案号】(2020)苏02民终1640号

【案情简介】2013年4月1日，天盛公司（发包人）、南通二建（总承包人）、群力公司（承包人）签订《无锡市百乐广场C地块商业裙房钢结构工程合同文件》，约定由群力公司承建无锡百乐广场C地块商业裙房楼层钢结构工程。2015年5月26日，群力公司承建的钢结构分部工程通过竣工验收。2015年10月23日，该钢结构工程所在整体建筑投入使用。期间，天盛公司合计付款1050万元。双方因工程款结算争议诉至法院。

【裁判观点】关于争议的措施费，合同虽然约定措施费包干，不再予以调整，但在实际施工过程中因发生大量设计变更而导致相关费用增加，天盛公司成本合约部负责人在签证单上签字确认，应当系代表天盛公司履行职务行为，通过签证方式增加措施费也是对合同约定的部分变更，且更符合行业习惯，也符合公平原则，因此，争议的措施费应当予以计取。

【裁判要旨】增加措施费投入项目未签订工程签证单，但发包人和监理在《工程结算单》中对该项费用持同意意见的，可以认定属于合同总价之外实际发生的项目费用。

【案例三】沈阳地铁集团有限公司、中铁城建集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】(2019)最高法民申1422号

【案情简介】2006年8月21日，地铁公司（发包人）与中铁二十二局（承包人）签订《施工合同》，由中铁二十二局负责沈阳市地铁一号线一期延伸线工程施工。2008年3月至9月，中铁二十二局填制了《沈阳地铁有限公司合同变更申请表》四份，申请变更内容包括十三号街车站、区间及出入段增加钢支撑、钢模板、脚手架等措施费投入。2008年11月，中铁二十二局与地铁公司签订《补充协议》，约定：因工程具体情况有所变动，故双方签订补充协议如下：一、变更内容……2、为确保施工工期完成增加施工作业面所采取的措施及冬季施工措施费用；二、变更价款。依据变更设计概算及沈阳市计华工程造价咨询事务所有限公司核定的价格，工程结算以沈阳市财政局预决算审核中心审定的价格为准。案涉工程于2009年9月竣工验收并交付。2012年1月6日，中铁二十二局形成了《工程结算书》，地铁公司对该结算书无异议。

【裁判观点】本案中，地铁公司对于钻空桩、刷围墙、交通疏散道施工、施工围挡增加、降水停工导致混凝土上涨、抢险费用、马镫钢筋、工人村残值等争议项目的工程量，主张已经包含在合同总价款当中，但上述工程量的变更，均有第三方监理单位出具的工程签证单予以确认，地铁集团在《工程结算单》中对工程增量也有所确认，不能认定上述争议项目的工程量已包含在合同总价款之内。对于没有工程签证单的增加措施费投入项目，在《工程结算单》中，地铁集团工程一处和监理单位对于此项费用均持“同意”意见，也可以认定该项费用是在合同总价之外实际发生的项目费用。因此，地铁集团关于不予支付工程增量价款的申请再审理由，不能被支持。

【裁判要旨】工程发生设计变更，导致施工单位配合工程施工所必须进行的措施项目内容发生较大变化的情况下，一味强调“包干”而不予调整可能对当事人的民事权利义务造成实质的不公平。

【案例四】中国核工业二四建设有限公司、四川轮胎橡胶（集团）股份有限公司建设工程合同纠纷

【审理法院】四川省成都市中级人民法院

【案号】(2019)川01民终2768号

【案情简介】2013年10月30日，轮胎橡胶公司（发包人）与核二四建设公司（承包人）签订《施工合同》，约定由承包人负责承建年产700万条子午线轮胎技改项目。2013年11月30日，核二四建设公司进场施工，施工过程中，轮胎橡胶公司多次进行设计变更，该工程于2015年6月18日完成施工并提交验收报告，2015年6月28日组织验收并合格，并于2016年1月18日到相关部门竣工备案。

【裁判观点】案涉合同约定“施工措施费包干，措施项目费已由承包人根据招标文件的相关要求和工作实际综合考虑计取，由其包干使用，结算时不因设计变更或工程量的变化而调整”，据此，双方当事人对于设计变更引起施工技术措施改变是否应增加措施费产生争议。核工业公司向轮胎橡胶公司发送的《技术、经济签证核定单》中载明“我公司在施工合同清单报价中为原设计屋面做法的报价，根据设计变更，檩条暗藏型做法需增加施工技术措施费用，结算审计时按合同相关条款执行增加，请核定”，轮胎橡胶公司相关人员、监理等签字确认。本院认为应正确理解“措施费包干”的含义，核工业公司对措施费包干的承诺是以招标文件的相关要求为基础，基于对合同约定工程的合理预期而作出的，而设计变更引起的施工技术措施改变是施工方签订合同时无法预见的。在工程发生设计变更，导致施工方配合工程施工所必须进行的措施项目内容发生较大变化的情况下，一味强调“包干”而不予调整可能对当事人的民事权利义务造成实质的不公平，而且也与《技术、经济签证核定单》约定不符。

【裁判要旨】发包人招标时采取模拟工程量清单形式报价的，合同约定的包干措施费应是基于模拟清单内工程而计取的费用，并不能包含模拟清单外的工程。

【案例五】汕头市建筑工程总公司诉珠海招商房地产有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】广东省珠海市香洲区人民法院

【案号】(2017)粤0402民初4517号

【案情简介】2012年3月20日，被告致胜地产公司（发包人、甲方）、原总承包人珠海市建城工程有限公司（乙方）及原告汕头建总公司（承包人、丙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方退出其与甲方签署的三个总承包合同的施工，由甲方重新招标确定的丙方作为承包单位继续完成乙方未完成的总承包范围内的施工内容。后双方就工程款结算产生争议，诉至法院，并申请了造价鉴定。

【裁判观点】原、被告对“除模板外的所有措施费实行总价包干”的条款理解不同。原告认为应理解为仅是模拟清单内的工程包干，不应包含模拟清单外工程；被告认为是全部工程包干，包含模拟清单外工程。本院认为，诚如鉴定报告中的陈述“模拟清单中仅提供了部分清单，不是全部工程的模拟清单，根据图纸核实，模拟清单外部分的措施项目费均未报价，且该模拟清单由被告提供，原告实际施工中又确实需要发生该费用”，原告依据被告的模拟清单而计算出合同中约定的包干措施费，对于清单外的部分措施费，在签订合同时，原告是无法确定和报价的，故从双方在合同签订时的本意来看，措施费包干应是仅依据模拟清单内工程而计算，并不能包含模拟清单外的工程。故该条款理解为模拟清单内工程措施费包干更符合双方签订合同时的本意，亦更符合公平原则。综上，对原告主张的模拟项目工程量清单外措施费本院予以支持，并采纳鉴定报告安全文明措施费3517531.28元及其他措施项目费(脚手架、垂直运输等措施项目费用)28649956.40元。

【裁判要旨】合同约定措施费包干的综合单价合同，不因工程量的调整而增加措施费。

【案例六】杭州观澜建筑装饰工程有限公司、浙江富华建设有限公司等建设工程施工合同纠纷

【审理法院】浙江省龙泉市人民法院

【案号】（2021）浙1181民初1578号

【案情简介】龙泉市龙渊公园及地下空间开发项目发包人是博思公司，总包单位是富华公司。2018年2月，博思公司（发包人）就项目部分材料的采购供应进行招标，观澜公司（分包人）受邀参与投标。2018年3月7日，博思公司向观澜公司询标，观澜公司签署询标纪要且同意该询标纪要系合同补充、与合同具有同等法律效力。2018年4月，富华公司作为发包人，观澜公司作为承包人签订项目分包合同。2019年12月31日，项目整体验收。

【裁判观点】询标纪要中明确案涉分包工程实行综合单价，综合单价包含但不限于铝合金门窗、铁艺仿木仿古栏杆、玻璃幕墙，包括审图费、加工制作费、包装费、运杂费、装卸费、保险费、安装费、技术服务费、检测检验费、管理费、利润、规费、税金等费用，该综合单价即为全费用单价，结算时，工程量按实调整，其余不做调整；措施费费用及其它项目费用单列，其中项目措施费及其它项目费用为一次性包干，不做调整。分包合同专用条款第十二条第12.2点第（4）项约定：综合单价按报价一次性包干，不因市场变化而变化。基于上述约定，本院认定本案分包合同工程款计价不应考虑税率变化，也不因工程量调整而增加措施费用。

实务评析

根据上述案例可知，关于工程变更是否会对包干措施费产生影响，法院的裁判思路主要有：（1）在合同明确约定措施费包干的情况下，应当依据合同约定不予调整。（2）工程变更已实际发生且发包人、监理对措施费已出具签证或者在结算文件中对该费用出具确认意见的，基于公平原则，应当计取工程变更所涉的增加措施费。（3）在采取模拟清单报价的情况下，应当考虑投标人承诺的措施费包干是基于模拟清单内工程而计取费用，不应包含清单外的工程。其中，法院以合同明确约定措施费包干为原则不予支持费用调增请求的，属于对合同严守原则的贯彻。而针对发包人或者监理业已出具签证或者在结算资料中签署意见的方式明确了措施费调增的，则可以理解为当事人通过书面形式对合同约定作出的变更，故基于公平原则的考量支持了措施费调整的诉请。此外，关于模拟清单报价情形下的措施费包干范围，笔者理解应当结合招标文件和合同中关于报价风险提示的约定、工程变更的可预见性以及对措施项目内容和费用的影响程度等进行综合考量。例如在设计采购施工工程总承包项目中，招标人在招标时可能无法提供具体的图纸和详细的工程量清单，故出于客观实践层面的考量，招标人也仅能先行提供模拟工程量清单，该清单并不能反映实际工程量，这便要求总承包人对实际施工时可能发生的工程变更以及与之相应的报价风险具有更高的预见性，并基于合理预见范围进行投标报价。在此情形下，总承包人投标的行为通常会被认为已经预见并愿意接受潜在的报价风险，但关于潜在报价风险的预见是否有范围限制，该范围如何进行客观评判，关于模拟清单下的措施费报价风险是否应完全由其中一方单独承担，仍有待商榷。

律师建议

基于上述案例分析，笔者认为，在工程实践中可考虑关注以下问题：

对于发包人而言，在招投标和签约阶段，建议在合同中明确约定措施费包干且不因任何一方提出的工程变更而调整。如涉及模拟清单形式招标的，可考虑在招标文件及合同显著位置提示报价风险，明确承包人应当预见并承担模拟清单中工程量不准确的措施费报价风险，措施费包干的范围应包含案涉工程可能发生的全部措施项目，承包人后续不得因工程变更主张任何措施费用调整或索赔。在合同履行过程中，发包人应谨慎审查、签署签证和结算材料，谨慎对措施项目费用调整事项进行确认或承诺。

对于承包人而言，在投标报价阶段，应当注意核对图纸和工程量清单的差异，并在充分考虑措施费包干风险的前提下进行合理报价；在合同签约阶段，争取与发包人协商约定在工程变更超出一定比例的情况下，就措施费用的调整进行例外约定；在合同履行阶段，发生工程变更时，应及时评估工程变更内容对措施费的影响程度，并及时在合同约定期限内向发包人提交相关签证单及证明材料，对工程变更涉及的措施项目费用进行明确，如因发包人原因产生工程变更导致措施项目内容发生较大变化的或者与投标时的合同履约基础相比发生较大变化的，承包人可基于公平原则及时向发包人主张相应的工程变更价款，并注意保留相关的书面往来文件。

来自：地产与工程法律观察